Warum die Einwilligung beim E-Mail-Marketing eigentlich nur am Rand ein Datenschutzthema ist

In einem kürzlich veröffentlichen Blogbeitrag habe ich eine aktuelle Entscheidung zum Thema Werbung mittels Direktnachrichten in sozialen Netzwerken besprochen. Danach sind auch solche Nachrichten im Grunde nur mit Einwilligung zulässig. Den Beitrag kannst du hier nachlesen.

Eindeutige Rechtslage – Es geht nur mit Einwilligung…

Das Thema E-Mail-Marketing wird immer wieder heiß diskutiert, weniger in der Rechtswissenschaft, aber bei Diskussionen mit Marketingverantwortlichen. Die Rechtslage ist dabei eigentlich recht klar. Werbung mittels E-Mail geht nur, wenn du eine ausdrückliche Einwilligung des Empfängers hast. Ausdrücklich bedeutet ausdrücklich und nicht mutmaßlich usw. Da kommen dann u. a. Stichworte wie Double-Opt-In ins Spiel.

… abgesehen von sehr engen Ausnahmen

Es gibt enge Ausnahmen von dieser Regel. Wenn du z. B. die E-Mail-Adresse des Empfängers in Verbindung mit dem Verkauf einer Ware erhalten hast oder mit der Erbringung einer Dienstleistung, ist der Versand von Werbung in engen Grenzen möglich. Voraussetzung ist, dass du den Empfänger bei Erhalt der E-Mail-Adresse darauf hingewiesen hast, dass du diese Adresse auch für Werbung nutzen willst. Außerdem darf der Empfänger dem nicht widersprechen haben. Natürlich musst du den Empfänger auch darauf hingewiesen haben, dass er jederzeit widersprechen kann und musst das auch mit jeder werbenden E-Mail. Und wenn du all diese Voraussetzungen erfüllt hast, darfst du Werbung nur für ähnliche Waren und Dienstleistungen machen. Was hier noch ähnlich ist, solltest du sehr eng auslegen. Wenn du eine Waschmaschine verkauft hast und Werbung für einen Trockner machen willst, ist das sicher noch ok. Ein Videorekorder zählt aber nicht mehr zu ähnlichen Waren.

Alles anders durch die DSGVO?

Die Rechtslage ist eigentlich deutlich. Seit Inkrafttreten der DSGVO kommt aber immer mal wieder die Frage auf, wie das denn jetzt mit dem Datenschutz ist. Diese Fragen bekommen ich sowohl von Mandanten als auch regelmäßig bei Vorträgen gestellt. Und eigentlich ist die Idee gar nicht so schlecht.

Man könnte hier einfach das Marketing über das berechtigte Interesse nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1. lit. f) DSGVO regeln. Erwägungsgrund 47 zur DSGVO sieht sogar explizit vor, dass Verarbeitung personenbezogener Daten zum Zwecke der Direktwerbung als „eine einem berechtigten Interesse dienende Verarbeitung betrachtet werden“ kann. Da ist es nur ein Wimpernschlag und du kommst über die notwendige Interessenabwägung dazu, dass E-Mail-Marketing auch ohne Einwilligung geht.

Was DSGVO evtl. erlaubt, verbietet das UWG

Und jetzt kommen wir zum eigentlichen Punkt. Was du ggf. noch über die DSGVO in trockene Tücher bekommst, klappt leider nach dem UWG nicht. Die Regeln, die ich oben bereits angesprochen hatte, stammen aus § 7 Abs. 2 UWG und der lässt eben keine Ausnahme zu.

Nach § 7 UWG ist

eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.

Weiter heißt es:

Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder

Und damit ist man raus. Ende der Geschichte. Die oben genannten Ausnahmen mal außen vor gelassen.

Jetzt kannst du eventuell argumentieren, dass die DSGVO dem UWG vorgeht. Bis das aber geklärt ist, empfehle ich jedenfalls, dass man hier keine Experimente macht. Unabhängig davon würden die deutschen Aufsichtsbehörden auch jede Interessenabwägung im Rahmen der DSGVO mit einem Blick auf § 7 UWG scheitern lassen.

André StämmlerLöschkonzept Muster